Código Orgánico Monetario y Financiero del Derecho Mercantil

En el Código Orgánico Monetario y Financiero (libro II), Título XV, artículos 109 a 137; constan los contenidos referentes al Fideicomiso Mercantil y Encargo Fiduciario, temas que complementan el estudio de la presente asignatura y que, se encuentran también en el texto básico. Por tanto, le invito a revisar las disposiciones legales que constan en el Anexo 2 y que desarrollaremos a continuación, de manera concisa.

En el artículo 109 del COMF, se describe lo que es el fideicomiso mercantil y patrimonio autónomo; en tanto que el artículo 110 de este mismo cuerpo legal, menciona que el fideicomiso debe otorgarse por escritura pública y, su vigencia no podrá ser superior a 80 años, salvo varias excepciones. Además, podrá utilizarse el contrato de fideicomiso mercantil como medio para llevar a cabo procesos de titularización de activos, cuyas fuentes de pago serán, exclusivamente los bienes del fideicomiso. (Art. 111 COMF).

Por otra parte, los negocios fiduciarios son aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos para que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del constituyente o de un tercero (…) (Art. 112 COMF).

Respecto de la transferencia a título de fideicomiso mercantil se encuentra exenta de todo tipo de impuestos, tasas y contribuciones ya que no constituye hecho generador para el nacimiento de obligaciones tributarias ni de impuestos indirectos previstos en las leyes que gravan las transferencias gratuitas y onerosas. (…). La transferencia de dominio de bienes inmuebles realizada en favor de un fideicomiso mercantil, está exenta del pago de los impuestos de alcabalas, registro e inscripción y de los correspondientes adicionales a tales impuestos, así como del impuesto a las utilidades en la compraventa de predios urbanos y plusvalía de los mismos (…). (Art. 113 COMF).

En el artículo 114 del COMF se señala el concepto de Encargo Fiduciario, y se destaca que en este contrato se presentan los elementos subjetivos del contrato de fideicomiso mercantil, pero a diferencia de éste no existe transferencia de bienes de parte del constituyente que conserva la propiedad de los mismos y únicamente los destina al cumplimiento de finalidades instituidas de manera irrevocable. Consecuentemente, en los encargos fiduciarios, no se configura persona jurídica alguna. En los artículos 115 y 116 del COMF se determina quiénes son los elementos que intervienen en el contrato de Fideicomiso mercantil; y por tanto quiénes pueden actuar como constituyentes o fideicomitentes y beneficiarios.

Recordemos que los bienes que no existen pero que se espera que existan podrán comprometerse en el contrato de fideicomiso mercantil a efectos de que cuando lleguen a existir, incrementen el patrimonio del fideicomiso mercantil. (Art. 117 COMF). Asimismo, la responsabilidad por las obligaciones contenidas en el patrimonio autónomo se limitará únicamente hasta el monto de los bienes que hayan sido transferidos al patrimonio del fideicomiso mercantil, quedando excluidos los bienes propios del fiduciario. (Art. 118 COMF).

En cuanto a la titularidad legal del dominio, le corresponde al fiduciario ejercerá la personería jurídica y la representación legal del fideicomiso mercantil, por lo que podrá intervenir con todos los derechos y atribuciones que le correspondan al fideicomiso mercantil como sujeto procesal (…) (Art. 119 COMF).

El siguiente artículo innumerado, determina que las instituciones del sistema financiero, sólo podrán aceptar la calidad de beneficiarias en fideicomisos mercantiles de garantía que respalden, entre otras, las siguientes operaciones crediticias:

1. Créditos de vivienda;
2. Para el desarrollo de proyectos inmobiliarios;
3. Para el financiamiento de infraestructura, circunscritos a la formación bruta de capital fijo;
4. De inversión pública; (…).

Además:

• Los bienes del fideicomiso mercantil no pueden ser embargados ni sujetos a ninguna medida precautelatoria o preventiva por los acreedores del constituyente, ni por los del beneficiario, salvo cierta excepciones. (Art. 121 COMF).
• Los bienes transferidos al patrimonio autónomo respaldan todas las obligaciones contraídas por el fideicomiso mercantil para el cumplimiento de las finalidades establecidas por el constituyente. (…). (Art. 122 COMF).
• El contrato de fideicomiso mercantil otorgado en fraude de terceros por el constituyente, o en acuerdo fraudulento de éste con el fiduciario, podrá ser impugnado judicialmente por los interesados. (…). (Art. 123 COMF).
• Se aplicarán las normas de competencia previstas en la ley para los juicios en que las sociedades administradoras de fondos y fideicomisos (…). (Art. 124 COMF).
• El fiduciario responde hasta por culpa leve en el cumplimiento de su gestión, que es de medio y no de resultado; esto es, que su responsabilidad es actuar de manera diligente y profesional (…). (Art. 125 COMF).
• En los artículos 126 y 127 del COMF, se detallan los derechos del constituyente y del beneficiario.
• Corresponde al fiduciario rendir las cuentas comprobadas de sus actuaciones, por lo que debe justificar, argumentar y demostrar, con certeza, a través de los medios pertinentes, el cumplimiento de la labor encomendada en el contrato constitutivo. (Arts. 128–129 COMF).
• El representante legal de las sociedades administradoras de fondos y fideicomisos deberá informar a la Superintendencia de Compañías los hechos o situaciones que impidan el normal desarrollo del negocio fiduciario y que retarden o puedan retardar de manera sustancial su ejecución y/o terminación (…) (Art. 130 COMF).
• En el artículo 131 COMF, se estipula que el fiduciario solo podrá renunciar a su gestión, siempre que no cause perjuicio al constituyente, al beneficiario o a terceros vinculados con el fideicomiso mercantil y se determinan algunas causas para su renuncia.
• La actuación de la sociedad administradora de fondos y fideicomisos será siempre remunerada y constará en el contrato de fideicomiso mercantil. (Art. 132 COMF).
• El fiduciario sustituto no es responsable de los actos de su predecesor. (At. 133 COMF).

Algunas causales para la terminación del Fideicomiso mercantil son:

1. El cumplimeinto de la finalidad establecida
2. El cumplimiento de las condiciones
3. El cumplimiento o la falla de la condición resolutoria
4. El cumplimiento del plazo contractual
5. La imposibilidad de cumplir con la finalidad
6. La sentencia ejecutoriada
7. La resciliación del contrato
8. La quiebra o disolución del fiduciario. (Art. 134 COMF).

La responsabilidad tributaria y la contabilización se desarrollan en los artículos 135 y 136 del COMF, y se determina que el fideicomiso mercantil tendrá la calidad de agente de recepción o de percepción respecto de los impuestos que al fideicomiso le corresponde retener y percibir en los términos de la legislación tributaria vigente. Lo derechos contractuales deberán contabilizar en sus libros en atención a que las transferencias de bienes efectuadas en fideicomiso mercantil se hacen en beneficio del propio constituyente o del beneficiario, según el caso.

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